حضانة

أولاً: الأحاديث والآثار:

1. قوله صلى الله عليه وسلم )أنت أحق به ما لم تنكحي أخرجه أبو داود والإمام أحمد والحاكم وصححه ووافقه الذهبي .

2. ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة قالت : يا رسول الله : إن ابني هذا كان بطني له وعاء ، وثديي له سقاء ، وحجري له حواء ، وإن أباه طلقني وأراد أن ينتزعه مني ، فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم :  أنت أحق به ما لم تنكحي  رواه أبو أحمد وأبو داوود .

3. حديث أبي هريرة – رضي الله عنه – أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت : يا رسول الله : إن زوجي يريد أن يذهب بابني وقد سقاني من بئر أبي عنبة وقد نفعني ، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : استهما عليه ، فقال زوجها : من يحاقني في ولدي ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم :  هذا أبوك وهذه أمك فخذ بيد أيهما شئت فأخذ بيد أمه فانطلقت به رواه أبو داود والنسائي .

4. روى البخاري في صحيحه أن النبي صلي الله عليه وسلم قضى بابنة حمزة رضي الله عنه – لخالتها- وكانت متزوجة من جعفر رضي الله عنه.

5. قضاء أبي بكر – رضي الله عنه – على عمر ، بعاصم لأمه ، وقال:  ريحها وشمها ولفظها خير له منك  رواه سعيد في سننه

ثانياً: القواعد الفقهية:

1 قاعدة: الحضانة حق للمحضون

2  القاعدة: عماد الحضانة هو الأصلح للمحضون

 3 الأصلح بقاء الأطفال عند والدتهم .

4  قاعدة: الضرر يزال

5  قاعدة :  لا ضرر ولا ضرار

ثالثاً: أقوال العلماء :

1 ما قرره أهل العلم من المالكية والحنفية بأن سفر الحاضنة بالمحضون لغرض مؤقت لا يؤثر على حقها في الحضانة ينظر حاشية ابن عابدين 5/ 273 والشرح الصغير لأحمد الدردير .762/2

2  جاء في زاد المعاد ص  390  ما نصه أن هذا الحديث أنت أحق به ما لم تنكحي دل على أنه إذا افترق الأبوان وبينهما ولد فالأم أحق به من الأب ما لم يقم بالأم ما يمنع تقديمها أو بالولد وصف يقتضي تخييره وهذا ما لا يعرف فيه نزاع

3 قال شيخ الإسلام  رحمه الله  في مجموع الفتاوى  3.4 / 131 وأحمد وأصحابه إنما يقدمون الأب إذا لم يكن عليها في ذلك ضرر ، فلو قدر أنه عاجز عن حفظها وصيانتها أو مهمل لحفظها وصيانتها ، فإنه يقدم الأم في هذه الحالة ، فكل ما قدمناه من الأبوين إنما نقدمه إذا حصل به مصلحتها أو اندفعت به مفسدتها، فأما مع وجود فساد أمرها ، فالآخر أولى بلا ريب

4 قال شيخ الإسلام  رحمه الله في مجموع الفتاوى  34 / 132 ولذا لو قدر أن الأب تزوج ضرة وهي تترك عند ضرة أمها لا تعمل مصلحتها بل تؤذيها أو تقصر في مصلحتها بل تؤذيها أو تقصر في مصلحتها ، وأمها تعمل لمصلحتها ولا تؤذيها فالحضانة هنا لأم

5  قال ابن القيم  رحمه الله  في زاد المعاد  5/ 484  أن الزوج إذا رضي بالحضانة وآثر كون الطفل في حجره لم تسقط الحضانة هذا هو الصحيح

6  قال في كشاف القناع  13 / 194 ولا تثبت الحضانة على البالغ الرشيد العاقل، لأنه استقل بنفسه، وقدر على إصgاح أموره بنفسه، فوجب انفكاك الحجر عنه، وإليه الخيرة في الإقامة عند من شاء من أبويه، لأنه لم تثبت الولاية عليه لأحد

7  ذهب أبو حنيفة ومالك ورواية عن أحمد وهو المختار أن الأم أحق بالبنت حتى تتزوج أو تحيض ، لأنها لا حكم  لاختيارها ، ولا يمكن انفرادها ، فكانت الأم أحق بها كما قبل السبع ينظر الشرح الكبير مع الإنصاف والمقنع  24 / 490

8  قال ابن القيم – رحمه الله – في الهدي : هي أشهر عن الإمام أحمد  رحمه الله  وأصح دليلاً  ينظر الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير  24 / 490

9  قال ابن القيم في زاد المعاد 5/ 473 ثم ها هنا حصل الاجتهاد في تعين أحد الأبوين لمقامها عنده وأيهما أصلح لها ، فمالك وأبو حنيفة وأحمد في إحدى الروايتن عنه عينوا الأم وهو الصحيح دليلاً وأحمد  رحمه الله  في المشهور عنه واختيار عامة أصحابه عينوا الأب ، قال من رجح الأم « قد جرى في العادة بأن الأب يتصرف في المعاش ولقاء الناس والأم في خدرها مقصورة في بيتها ، فالبنت عندها أصون وأحفظ بلا شك ، عينها عليها دائما ، بخلاف الأب فإنه في غالب الأوقات غائب عن البنت ، أو في مظنة ذلك يجعلها عند أمها أصون لها وأحفظ ، وكل مفسدة يعرض وجودها عند الأم فإنها موجودة ، أو أكثر منها عند الأب ، فإنه إذا تركها في البيت وحدها لم يأمن عليها ، وإن ترك عندها امرأته أو غيرها ، فالأم أشفق عليها وأصون لها من الأجنبية ، أيضاً هي محتاجة إلى تعلم ما يصلح للنساء من الغزل والقيام بمصالح البيت ، وهذا تقوم به النساء لا الرجال، فهي أحوج إلى أمها لتعلمها ما صلح للمرأة، وفي دفعها إلى أبيها تعطيل لهذه المصالح ، وإسلامها إلى أجنبية تعلمها ذلك وترددها بن الأم والأب تمرين لها على البروز والخروج، فمصلحة البنت والأم أن تكون عند أمها ، وهذا القول الذي لا نختار سواه

10  سقوط الحضانة بالتزويج مبني على مراعاة حق الزوج لئلا تنشغل المرأة بحضانتها لطفلها عن حقوق الزوجية الشرعية فإذا رضي الزوج لم تسقط الحضانة ينظر زاد المعاد  5/ 132

11  قال ابن القيم رحمه الله فالأم أحق به من الأب ما لم يقم بها …. زاد المعاد 5/ 436

12  قال ابن القيم – رحمه الله – في زاد المعاد  5/ 463 الصواب النظر والاحتياط للطفل في الأصلح والأنفع في الإقامة أو الانتقال وفي الحاضرين فأيهم كان أنفع له وأصون وأحفظ روعي ولا تأثير لإقامة ولا نقله

13  جاء في كتاب الفقه الإسلامي وأدلته :  وأما صاحب الحق في الحضانة فمختلف فيه بين الفقهاء ، فقيل : إن الحضانة حق للحاضن، وهو رأي الحنفية والمالكية على المشهور وغيرهم ، لأن له أن يسقط حقه ولو بغير عوض ، ولو كانت الحضانة لغيره لما سقطت بإسقاطه ، وقيل إنها حق للمحضون فلو أسقطها هو سقطت ، والظاهر لدى العلماء المحققين أن الحضانة تتعلق بها ثلاث حقوق معاً : حق الحضانة وحق المحضون وحق الأب أو من يقوم مقامه ، فإن أمكن التوفيق بن هذه الحقوق وجب المصير إليه ، وإن تعارضت قدم حق المحضون على غيره  وقدم الفقهاء الحواضن بعضهم على بعض بحسب مصلحة المحضون ، فجعلوا الإناث أليق بالحضانة ، لأنهم أشفق وأهدى إلى التربية وأصبر على القيام بها وأشد ملازمة للأطفال ثم قدموا في الجنس الواحد من كان أشفق وأقرب

14  ما قرره الفقهاء من أن الطفل دون السابعة حضانته لامه لأنها الأرعى لمصالحه في العرف والعادة

15  قال أهل العلم : فيكون عند من اختاره منهما ، فإذا اختار الآخر منهما نقل إليه

16  الأصح تخييراً الأولاد بين والديهم سواء كانوا ذكوراً أو إناثاً إذا بلغوا سبع سنين ما لم يكونوا معتوهن ، وهذا مذهب الشافعي ورواية عن أحمد – رحمهم الله

17  ما صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه خيّر غلاماً بن أبيه وأمه . قال الشافعي: والجارية مثله

18  قال ابن قدامة رحمه الله في أحقية الأم بالحضانة لا نعلم أحداً خالفهم  انتهي المغني 11 / 413

19  ما قرره أهل العلم أن الأولى بالحضانة الأم ثم أمهاتها.

20  قال في حاشية الروض المربع  7/  162 والجمهور عند الأم وهو مذهب أبي حنيفة وبه مالك وقال ابن القيم: هي الأشهر عند أحمد وأصح دليلاً

21  قال في الإنصاف 9/ 432  إذا بلغت الجارية وجب عليها أن تكون عند أبيها حتى يتسلمها زوجها وهذا الصحيح من المذهب.

22  قال في شرح المنتهى 01 / 268 ولأب ثم ولي محرم لامرأة كأخ وعم منع موليته من خروج من بيتها إن خشي بخروجها فتنة أو ضررا و لمن ذكر منعها من الانفراد لأنه لا يؤمن دخول من يفسدها ويلحق العار بها وبأهلها

رابعاً: الأنظمة والتعليمات:

1 المادة  79  من نظام المرافعات الشرعية .

2 المادة  34 / 10 من نظام المرافعات الشرعية .

3  المادة  199  من نظام المرافعات الشرعية