كفالة

أولاً: القرآن الكريم:

– قوله تعالى ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم

ثانياً: الأحاديث والآثار :

1 أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى باليمين مع الشاهد .

2 قوله صلى الله عليه وسلّم: لا ضرر ولا ضرار رواه الإمام أحمد.

3 قوله صلى الله عليه وسلم:الزعيم غارم أخرجه الترمذي  1265  وصححه الألباني في إرواء الغليل

4 ما ورد في صحيح البخاري من حديث أبي هريرة في قصة الإسرائيلي الذي استلف من رجل ألف دينار وقال ائتني بشهود وقال كفى بالله شهيدا قال فأتني بكفيل قال كفيلا بالله كفيا وقد ترجم له البيهقي باب في الكفالة بالبدن .

ثالثاً: القواعد الفقهية:

– اليمين تشرع في جانب أقوى المتداعيين.

رابعاً: أقوال العلماء :

2 قال في شرح المنتهى « وإذا طالب ضامن مضمونا بتخليصه من ضمانه بأداء الحق لربه لزمه أي المدين إن كفل أو ضمن بإذنه أي المكفول أو المضمون وطولب كفيل أو ضامن بذلك لأنه شغل ذمته من أجله بإذنه فلزمه تخليصها 255/2

1 الضامن ملزوم شرعاً بالحال ولا يطالب بالمؤجل إلا بعد حلوله شرح المنتهى 2/ 252

2 قال صاحب شرح المنتهى: وإن سكت مدعى عليه بأن لم يقر بالدعوى ولم ينكرها أو قال المدعى عليه: لا أقر ولا أنكر أو قال: لا أعلم قدر حقه ولا بينة لمدع بدعواه  قال الحاكم  لمدعى عليه: إن أجبت وإلا جعلتك ناكلا وقضيت عليك بالنكول

3 وفي الإنصاف قولهوإن سكت المدعى عليه ، فلم يقر ولم ينكر، قال له القاضي: إن أجبت، وإلا جعلتك ناكلاً وقضيت عليك، وهو المذهب

4 وبما أن للحاكم ولاية على مال الغائب ويجوز الحكم عليه وعلى المستتر والممتنع ولو كان في البلد ينظر: الفروع 11 / 268 الإنصاف 11 / 249 ، كشاف القناع 4/ 25

5 وقد جاء في كشاف القناع 3/ 380  ما نصه وَإِنْ لَمْ يُعْلَمْ فِيهَا  أَيْ: فِ الْغَيْبَةِ خَبَرُهُ أَيْ: الَْمكْفُولِ بِهِ لَزِمَهُ أَيْ: الْكَفِيلَ الدين مِنْ غَيْرِ إمْهَالٍ إذْ لَا فَائِدَةَ فِي الِْامْهَالِ مَعَ عَدَمِ الْعِلْمِ بَِوْضِعِهِ

6 قال صاحبُ تحفة المحتاج في شرح المنهاج: وإلا لتواريه أو تعززه أي: تغلبه وقد ثبت ذلك عند القاضي فتسمع البيّنة ويحكم بغير حضوره من غير يمين للاستظهار على المنقول المعتمد  تغليظاً عليه،وإلا لامتنع النَّاس كلّهم

7 جاء في المغني 4/ 415  فإنه متى تعذر على الكفيل إحضار المكفول به مع حياته أو امتنع من إحضاره لزمه ما عليه …لأنها أحد نوعي الكفالة فوجب بها الغرم كالكفالة بالمال 898 جاء في المبدع لابن مفلح  4/ 245 ولأنها أي الكفالة استيثاق يلزم الكفيل ما على المكفول به عند تعذر إحضاره

9 قال صاحب الحاشية على الروض المربع  وان تعذر إحضار المكفول على الكفيل بأن اختفى أو امتنع أو غير ذلك بحيث تعذر إحضاره مع بقاء حياته ضمن كفيل ما عليه من الدين أو عوض العين وكذا إن امتنع الكفيل عن إحضاره لزمه ما عليه 113/5

10  قال ابن القيم رحمه الله في إعام الموقعن  1/ 101 والذي جاءت به الشريعة أن اليمين تشرع من جهة أقوى المتداعين فأي الخصمين ترجح جانبه جعلت اليمين من جهته وهذا مذهب  الجمهور كأهل المدينة وفقهاء الحديث كالإمام أحمد والشافعي ومالك وغيرهم …

11  ما قرره أهل العلم من القضاء على الغائب المستتر وإن لم يكن مع المدعي بينة حتى لا يكون الامتناع طريقا إلى إسقاط الحقوق التي نصب القاضي لحفظها . أنظر : أدب القاضي  للماوردي 323/2

12  جاء في الكافي لابن قدامة 6/ 128 ما نصه  فإن امتنع الخصم من الحضور عند الحاكم حكم عليه لأنه لو لم يحكم عليه لجعل الامتناع والاستتار طريقاً لتضييع الحقوق

13 جاء في معن الحكام على القضايا والأحكام ما نصه:  مسألة قال الماوردي في تفسير قوله تعالى وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم  الآية دليل على أنه من دعي إلى حاكم من حكام المسلمين فعليه الإجابة ويحرج إن تأخر وقد ورد عن الحسن بن علي رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  من دعي إلى حاكم من حكام المسلمين ولم يجب فهو ظالم لا حق له

14  ما ذكره بعض فقهاء الحنابلة من أنه لا يصلح تعليق الضمان على الشرط أو وقت ، انظر الكافي لابن قدامة 2/ 134

15  فتوى اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء 13 / 181 – 182

16  قال ابن رجب في قواعده ص  :336 إذا قضى دينا واجباً بغير إذنه فإنه يرجع به عليه في أصح الروايتين وهي المذهب عند الشرفي

خامساً: الأنظمة والتعليمات:

1 اللائحة الأولى من المادة  55  من نظام المرافعات الشرعية ولوائحه التنفيذية.

2المادة  119  من نظام المرافعات الشرعية.

3 الفقرة الأولى من المادة  4 من نظام المرافعات الشرعية .

4 المادة 147 / 3 من نظام المرافعات الشرعية